REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY


Recurrente: Abg. Juan Carlos Rosales Gonzáles, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 102.418 apoderado judicial de la organización comunitaria de vivienda O.C.V Marisabel de Chávez Las Mercedes.

Auto recurrido: Auto dictado el 7/02/2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

Motivo: Recurso de hecho

Sentencia: Interlocutoria

Expediente: No 5.207


Conoce este juzgado superior de recurso de hecho presentado el 28 de febrero de 2007 por el apoderado judicial de la parte demandada (organización comunitaria de vivienda O.C.V Marisabel de Chávez Las Mercedes ) en juicio que por nulidad de acta de asamblea le sigue el ciudadano Hermes Geovanny Thomas Vásquez; contra el auto dictado el 21 de febrero de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que negó oír la apelación interpuesta el 7 de febrero de 2007.
Dicho recurso fue dado por introducido ante este Tribunal el 28 de febrero de 2007 y se le dio entrada el 6 de marzo de 2007 en la misma fecha, por auto separado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, se dejó constancia que se dictaría sentencia al quinto día de despacho siguiente a que constara en autos la consignación de las copias certificadas conducentes, a tal efecto, se concedió cinco días de despacho siguientes al referido auto para la presentación de las mismas.
El 7 de marzo de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente mediante diligencia solicitó, que por cuanto el tribunal de la causa se encuentra sin Juez, este juzgado superior oficiara a la secretaría del mismo, a los fines de que expidieran las copias certificadas solicitadas en su oportunidad, con autorización de su superior inmediato o en su defecto se decida el presente recurso de hecho con las copias simples que reposan en el presente recurso.
Dicha solicitud fue acordada mediante auto de 12 de marzo de 2007, donde se oficio al juzgado de primeras a instancia a los fines de que se expidan las copias con carácter de urgencia, de la diligencia suscrita en fecha 23/02/2007 y del auto dictado en fecha 21/02/2007 del expediente Nº 13.772, de la nomenclatura de ese tribunal, para lo cual se libró oficio Nº 052.
Al vuelto del folio 21, el alguacil de este tribunal, ciudadano Rómulo Ramón Caracas, manifestó que en tres oportunidades llevó el presente oficio y no fue recibido por el tribunal alegando que no había despacho y por lo tanto no podían recibir nada.
Por diligencia de fecha 3 de mayo de 2007 el apoderado de la recurrente pide al tribunal se sirva sentenciar la presente causa con las copias simples que constan en autos.
Por auto del 7 de mayo de 2007, este juzgado superior en aras de la tutela judicial efectiva resolvió decidir el presente recurso de hecho con las copias simples consignadas por el recurrente, dejándose constancia que se procederá a dictar sentencia al 5º día de despacho siguiente de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo la oportunidad en que corresponde decidir este recurso, el Tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

Alegatos de la recurrente
Expone el recurrente en su recurso:
1. Que interpone el presente recurso contra la negativa de fecha 21/2/07 del juzgado primero de primera instancia de oír el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por dicho Tribunal el 7 de febrero de 2007 mediante la cual suspende parcialmente las medidas previamente acordadas y las cambia –dice- por una que contiene el fondo de la demanda.
2. Que el fundamento esgrimido por el juez para negar la apelación es lo preceptuado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil
3. Que el a quo le indicó que la vía procesal idónea no era la apelación sino la oposición.
4. Que en su criterio el artículo a que hace referencia el a quo no encuadra en la etapa procesal en que se encuentra el expediente que –dice- “..se fije por ante esa instancia bajo el Nº. 13.772 en virtud de las consideraciones siguientes. ….al momento de admitir la demanda el a quo dicto una serie de medidas precautelativas innominadas destinadas según su criterio a garantizar las resultas del proceso siendo ello asì en ese momento debía hacerse la oposición y era perfectamente aplicable el artículo 601 pero una vez superada etapa y a solicitud de la demandante de autos el juez profiere un auto que suspende parcialmente las medidas acordadas cambiándolas por una medida que contiene en si misma el fondo de la controversia razón por la cual al ser este auto un auto distinto aquel establecido en el artículo 601 ese auto valga la redundancia posee apelación...”
Finalmente solicitó se ordene oír la apelación en ambos efectos.

Auto contra el cual se negó la apelación
El 7/2/07 el juzgado primero de primera instancia, ante una solicitud de la parte actora de suspender parcialmente las medidas innominadas dictadas el 23/10/06 expresó:
“Visto el escrito de fecha 22 de enero de 2007, suscrito y presentado por la Abogado GREISLY JAMES RIVERO , Inpreabogado Nº 101.941, en su condición de Apoderada Judicial de la parte actora, donde solicita se decrete suspensión parcial de las medidas innominadas dictadas en la presente causa, en fecha 23/10/2.006, y se autorice al ciudadano HERMES GEOVANNY THOMAS, para que efectúe legalmente todas las gestiones y trámites requeridos para dar curso al proyecto del Conjunto Residencial La Lopeña”, este tribunal observa:
Se infiere de los recaudos presentados por la Apoderada Judicial de la parte actora en diligencia de fecha 24 de enero, las diversas actividades efectuadas por el accionante en nombre de la Asociación Civil, a los fines de la materialización del proyecto indicado, y las respectivas respuestas emitidas por los entes Nacionales a favor de su prosecución.
Asi mismo, se evidencia de autos, que hubo un incremento considerable en el valor del terreno requerido por la O.C.V, para la construcción del proyecto habitacional en referencia. Es un hecho notorio igualmente, el actual hecho inflacionario, lo que podría generar el riesgo de aumentar aún más su valor, situación esta, capaz de afectar los intereses de los miembros de la Institución y es deber del Estado, en atención a la norma Constitucional el artículo 82, amparar el derecho constitucional de la vivienda, que consagra dicho texto.
En ese sentido este operador considera que, es procedente la suspensión parcial de las medidas cautelares acordadas, y, a fin de evitar algún perjuicio a los integrantes de la Asociación Civil, lo cual se hará efectiva, precia la constitución de una garantía, conforme a la disposición del artículo 588 Parágrafo Tercero del Código de Procedimiento Civil.
Se fija la garantía en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo) la cual se hará efectiva mediante: caución real o fianza emitida por cualquier institución financiera debidamente autoriza para ello y a satisfacción del Tribunal.”

Contra la citada decisión la representación judicial de la parte demandada, por diligencia de 9 de febrero ejerció recurso de apelación, tal como se evidencia de los autos al folio 13.
Del auto objeto de recurso
Ante el recurso interpuesto, mediante auto de 21 de febrero de 2007 el a quo dictaminó:
“Vista la diligencia de fecha 09 de febrero de 2007, suscrita por el Abogado CARLOS MANUEL LUCENA, Inpreabogado Nº 104. 259, en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandada, este tribunal hace las siguientes consideraciones: Textualmente, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, establece:” Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”.
Se observa así de la norma citada, que la actuación según la cual la parte accionada apela del auto emitido por este Tribunal en fecha 07 de febrero de los corrientes, en cuyo contenido se acuerda la medida apelada, es procesalmente incorrecta, pues el Código Adjetivo vigente, establece puntualmente que el decreto de una medida preventiva no tiene apelación, estableciendo en consecuencia, a tal efecto, la oposición prevista el artículo 602 y siguientes, Titulo II, Libro Tercero relativo al Procedimiento cautelar y de otras incidencias, como un procedimiento a seguir para que la parte contra quien obre dicha medida decretada y ejecutada, pueda impedir la continuación de los efectos producidos por esta. Por consiguiente, no es la vía procesal indicada, la tomada por la parte accionada en función de evitar o neutralizar los efectos de cualquier medida preventiva, situación por la cual este Juzgado niega oir la Apelación opuesta, en fundamentos a los alegatos expuestos…”

Consideraciones para decidir
De conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil la materia de recurso de hecho esta circunscrita a dos cuestiones: resolver sobre la negativa de la apelación o de su admisión en un solo efecto.
En el caso de autos debe este Tribunal pronunciarse respecto a la petición del recurrente de que sea oída la apelación a doble efecto interpuesta el 9 de febrero contra el auto de 7 de febrero de 2007 que suspendió parcialmente las medidas innominadas acordadas por el a quo el 23/10/06, lo cual se haría previa constitución de una garantía de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo) para con ello evitar perjuicios a los integrantes de la asociación civil.
Así, observamos en primer término que la decisión que negó el recurso de apelación es de naturaleza cautelar, pues trata –según sus términos- de la suspensión parcial de unas medidas innominadas que previamente había sido acordada por auto de 23/10/06 con previa constitución de una garantía. Afirmación que se confirma al examinar el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que nos dice:
“……….Parágrafo Primero Además de las medidas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”.

Dijo el recurrente que el a quo suspendió parcialmente las medidas previamente acordadas y las cambió “ por una que contiene el fondo de la demanda”. Cuando el tribunal de la instancia, por su parte, niega la apelación lo hace bajo la premisa de que al acordarse una medida estas no tienen apelación, y se fundamenta en el 601 del Código de Procedimiento Civil. Lo que significa que tanto el recurrente como el a quo consideran que con el auto de 7/2/07 se acordó una nueva medida. Sin embargo, del examen de ese auto se aprecia que lo acordado por el a quo literalmente fue, por petición del actor, la suspensión parcial de las medidas innominadas previamente acordadas con constitución de garantía. Nada dice respecto a lo solicitado por el actor en cuanto a que se autorice al ciudadano HERMES GEOVANNY THOMAS para que efctue legalmente todas las gestiones y trámites requeridos para dar curso al proyecto del Conjunto Residencial La Lopeña. Por lo tanto, no se evidencia técnicamente un cambio de medidas –como dice el recurrente-. Sin embargo su contenido constituye un extraño, pues el juez suspendió las medidas innominadas por petición de quien las había solicitado cuando la norma permite actuar de tal forma sólo cuando contra quien obre la medida diere caución de las establecidas en el 590. En el caso de autos, es obvio que quien podía pedir la suspensión era el demandado, dando para ello -como dice la norma- caución suficiente. Ahora bien, el asunto a resolver aquí se limita a determinar que tipo de recurso tiene la referida decisión: ¿oposición o apelación?
El Código prevé en el parágrafo segundo que cuando se acuerde una medida innominada ello está sujeto a la necesaria reconsideración jurisdiccional sobre sus motivos, fundamentación y alcance, aun en el caso de que no haya oposición de la parte contra quien obre o de algún tercero. Este primer recurso (oposición) se propone ante el mismo juez que dictó la decisión.
Contra la decisión que resuelva la oposición (negándola o acordándola) se dispone de la apelación de conformidad con el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, la apelación procede contra la decisión que resuelve la oposición. Como vemos pues, en las medidas innominadas se aplica el mismo sistema de impugnación previsto para las nominadas.
Como ha quedado dicho la decisión contra la que se recurre en el caso de autos no es técnicamente el decreto o acuerdo de una medida innominada sino la suspensión parcial de las medidas innominadas previamente acordadas con constitución de garantía, por lo tanto, no aplica en el presente supuesto la norma del parágrafo segundo del articulo 588 ejusdem.
Ahora bien, como quiera que el supuesto de autos no está pautado en el libro tercero del Código de Procedimiento Civil que trata Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias, ello no obsta para que esa decisión sea examinada por la regla general de la apelabilidad de las interlocutorias (art. 289 CPC), pues lo contrario sería dejar en indefensión al recurrente.
Dice el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzca gravamen irreparable” .
De acuerdo a la norma citada la apelabilidad de una decisión interlocutoria depende del gravamen que cause y de su irreparabilidad.
En cuanto a estos dos extremos, la doctrina ha señalado que el gravamen se refiere al perjuicio que pueda causar la decisión y la irreparabilidad atiende es a los efectos inmediatos que se siguen de la providencia interlocutoria al ser cumplida. Si estos efectos producen un detrimento o lesión patrimonial a la parte o una desventaja procesal grave la sentencia debe ser revisada por el Juez superior (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 444).
Con fundamento a lo expresado, este juzgado hace las siguientes observaciones:
Por auto de 23 de octubre de 2006 el a quo dictó medidas innominadas en juicio que por nulidad de acta de Asambleas le sigue el ciudadano Hermes Geovanny Thomas Vásquez a la Asociación Civil Organización Comunitaria de Vivienda Marisabel de Chávez Las Mercedes.
Dichas medidas consistieron en:
1. Oficiar a la entidad Bancaria Casa Propia E.A.P. en Barquisimeto Lara y en la Agencia Regional San Felipe, estado Yaracuy a fin de que no autorice el traspaso de la cuenta de Ahorro N° 0410-003-11-003-4200009-6 perteneciente a la Asociación Civil.
2. Oficiar al Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH) a fin de que se abstenga, una vez se efectúe la aprobación del crédito hipotecario solicitado por la Asociación Civil, de otorgar su entrega a los ciudadanos que allí se mencionan y que según el actor fungen como Junta Directiva; y,
3. Oficiar al Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR) para que se abstenga de efectuar operaciones económicas con los ciudadanos que allí se mencionan y que según el actor fungen como Junta Directiva.

Ahora bien, pareciera con un simple análisis que suspender las medidas acordadas por el fundado temor de que una de las partes (en este caso, la Asociación Civil) pueda causarle a la otra (Hermes Geovanny Thomas Vásquez ) lesiones graves o de difícil reparación, no causa gravamen irreparable a la demandada, pues al no haberse establecido otras medidas (como ya quedo dicho) la situación se encontraría en el mismo estado que tenía antes de las medidas. No obstante, la decisión no se limita a suspender sino que señala que suspende parcialmente lo decretado el 23 de octubre de 2006 sin explicar en que consiste ese modo de suspensión. Por lo tanto, literalmente las órdenes consistirían en:
1. Que la entidad Bancaria Casa Propia E.A.P. en Barquisimeto Lara y en la Agencia Regional San Felipe, estado Yaracuy no autorice (parcialmente) el traspaso de la cuenta de Ahorro N° 0410-003-11-003-4200009-6 perteneciente a la Asociación Civil.
2. Que el Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH) se abstenga (parcialmente) de otorgar los créditos hipotecarios con los ciudadanos que fungen como Junta Directiva; y,
3. Que el Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR) se abstenga (parcialmente) de efectuar operaciones económicas con los ciudadanos que fungen como Junta Directiva.
Tal imprecisión en criterio de esta juzgadora causa gravamen irreparable al recurrente, pues éste desconoce la interpretación que utilizará el a quo para materializar la suspensión acordada en tales términos. Así se decide.
Finalmente, de conformidad con el artículo 291 ejusdem, la apelación debe oírse en un solo efecto, pues, no hay norma expresa que en esta materia ordene lo contrario. Así se decide.

Decisión
En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el abogado Juan Carlos Rosales Gonzáles, en su carácter de apoderado judicial de la Organización Comunitaria de vivienda O.C.V. Marisabel de Chávez Las Mercedes, contra el auto dictado el 07 de febrero de 2007 el por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. Así se decide.
En consecuencia se ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia de esta circunscripción judicial oír la apelación contra el auto de 7 de febrero de 2007 en un solo efecto.
Remítase con oficio, copia certificada de esta sentencia, a fin de que se cumpla lo ordenado. Líbrese oficio y copia certificada.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 14 días del mes de mayo de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.


La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña
El Secretario Temp.,
Abg. Juan Carlos López Blanco



En la misma fecha siendo la 2:50 de la tarde se publicó el anterior fallo y se cumplió con lo ordenado. Se libró oficio N° 092.



El Secretario Temp.,
Abg. Juan Carlos López Blanco