REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY


Con Informes de la parte demandante-recurrente

Demandante: Josué del Carmen Fornez y Mery M. Rivero de Fornez, titulares de las cédulas de identidad Nros. 647.680 y 5.602.323 respectivamente.
Apoderado Judicial: Abg. Juan Antonio Gutiérrez Camacho, Inpreabogado N° 92.203.

Demandada: Ana Maria Penta Vargas, titular de la cédula de identidad Nº 7.554.329.

Motivo: Cumplimiento de contrato de compra-venta

Sentencia: Interlocutoria
Expediente: N° 5.256


Conoce este Juzgado Superior el recurso de apelación interpuesto el 22 de junio de 2007 por el apoderado judicial de la parte demandante contra la decisión dictada el 15 de junio de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial que negó la medida cautelar innominada por no encontrarse dentro de las causales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Se le dio entrada a las presentes actuaciones el 7 de agosto de 2007.
Por auto de 7 de agosto de 2007 se fijó el décimo día de despacho para que las partes presentaran Informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de septiembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para efectuar el acto de Informes, compareció por ante este tribunal el apoderado actor y recurrente y consignó sus conclusiones cursantes a los folios 40 al 44 del presente expediente. Se cerró dicho acto sin que la parte demandada hiciera huso de la presente oportunidad para consignar su escrito de informe.
Estando en la oportunidad legal para decidir, esta Superioridad lo hace previa las siguientes consideraciones:

Alegatos de los demandantes
La parte actora adujo en su demanda:
1. Que con el fin de mudarse a la ciudad de San Felipe acepto la oferta de venta de vivienda presentada por la ciudadana Ana Maria Penta Vargas.
2. Que luego de conversaciones y acuerdos suscribió un compromiso de compra-venta el 28 de julio de 2006 (documento privado) sobre un inmueble ubicado en la Urbanización La Acequia sector Nº 1, Calle 12 , casa Nº 24 del Municipio Cocorote, constante de 175 Mts2, con la ciudadana Ana Maria Penta Vargas adquiriendo la cualidad de compradora.
3. Que el precio y las condiciones del pago del inmueble quedó establecido en la cláusula tercera del contrato de opción de compraventa por un precio total de cuarenta y ocho millones de bolívares (Bs. 48.000.000,oo).
4. Que pagó la cantidad de diez millones (Bs. 10.000,000, oo) por concepto de arras y el resto lo haría en el momento de protocolización del documento.
5. Que para realizar el documento de protocolización, la vendedora se negó a recibirlo y por ende a reintegrar la cantidad que ya había recibido.
6. Que la ciudadana Ana María Penta le manifestó su intención de no continuar con lo convenido.
7. Que por cuanto han transcurrido mas de nueve meses y la mencionada ciudadana no le ha reintegro los aportes ni ha demostrado interés en resolver el conflicto motivo ello le ha ocasionado daños, perjuicios y molestias.
8. Que con tal conducta se le ha impedido la posibilidad de adquirir una vivienda para su grupo familiar.
9. Que por todo lo expuesto demandan el cumplimiento de contrato de compra venta.
Fundamentó su acción en los artículos 1.167, 1.211, 1.214, 1.269, 1.271 y 1.277 del Código Civil.

Petitorio:
Ante el incumplimiento de la demandada, ejercen la acción de cumplimiento de contrato de compra-venta y pide:
1. se le reintegre la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo) entregada a la demandada para la adquisición del inmueble objeto de litigio
2. ser indemnizada por los daños y perjuicios moratorios ocasionados por su incumplimiento, esto es, por el pago de alquiler, pago de fletes de transporte de bienes muebles, pagos extras de transporte urbano y extraurbano, pagos de intereses por el capital obtenido, intereses moratorios por adquisición de vivienda, entre otros.
3. La indexación a los aportes efectuados o pagos realizados.
Estiman la demanda en la cantidad de Cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo)

De la Medida Cautelar (objeto del presente recurso).
En dicha demanda solicitó medida cautelar que recayese sobre los datos registrales, concerniente a documento consignado marcado “E”, fundamentado en el parágrafo primero del artículo 588 del CPC.
En tal sentido, solicitó que se decretara una medida cautelar de carácter innominada, consistente en la anotación preventiva a la litis en los libros de registros respectivos, a los fines -dice- de evitar que el demandado de este juicio pretenda enajenar el inmueble objeto del presente proceso, y el adquiriente (supuesto) trate de invocar la adquisición de buena fe del inmueble y desconocer posteriormente la existencia de la litis, de tal forma que le puedan ser oponible y desconocer posteriormente la existencia de la litis, de tal forma que le puedan ser oponible los efectos de la sentencia que recaigan en el presente juicio.
• Dice que están dados los tres elementos que dan lugar a la medida precautelar, esto es, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
• Que existe -dice- un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la sentencia, ya que el demandado pretende enajenar, porque el inmueble sigue ofertándose en la prensa.
• Que existe presunción grave del derecho que se reclama.
• Que con base a lo anterior solicita con carácter de urgencia el decreto de la medida, a los fines de evitar un daño ulterior e irreparable de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Fallo apelado
En fecha 15 de junio de 2007 la juez de primera instancia dictó auto en el cual luego de hacer un resumen desde que fue recibida la causa, realizó como observaciones que el Código de Procedimiento Civil establece la concurrencia de los tres requisitos para que se pueda configurar la procedencia de medidas cautelares: el fomus bonis iuris o verosimilitud del derecho, el periculum in mora y el periculum in damni; que estos requisitos previstos por la Ley, constituyen el límite de discrecionalidad para decretar y ejecutar una medida. Señaló de igual manera que si bien es cierto, que para la apreciación de los tres requisitos, que por los demás con concurrentes, se admite cualquier medio de prueba, debe probarse necesariamente que la parte haya desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte.
En último lugar, indicó lo señalado por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y consideró que en el caso concreto de la medida cautelar innominada, no se encontraba encuadrada dentro de las causales del citado artículo, por lo que no la decretó y así lo decidió.

Informes ante esta instancia.
En la oportunidad correspondiente sólo la parte demandante-recurrente presentó escrito de conclusiones en los siguientes términos:
1. Como Punto previo:
• Solicitó a esta Instancia, auto para mejor proveer, de conformidad con el ultimo aparte del articulo 520 del CPC, en concordancia con el 514 Ordinal 2º eiusdem, a los fines de que se ordene al tribunal de la causa copias certificadas del folio 1 al 30 de la causa principal, necesarias para la decisión del auto apelado, lo cual fueron obviados por el interesado y no señalados por el tribunal, carga que corresponde a las partes y al tribunal de conformidad con el articulo 295 CPC.
2. Como antecedentes del caso:
• Que la demanda se inicia por demanda de cumplimiento de contrato de compra-venta contra la ciudadana Ana María Penta Vargas en su obligación de cumplir con el reintegro de los aportes entregados para la adquisición un inmueble cuyas características medidas y linderos constan en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, bajo el N° 35, Protocolo Primero, Tomo 6to, Tercer Trimestre, de fecha de 6/8/98, para que convenga a ello o sea condenada por el tribunal al reintegro del pago efectuado por sus poderdantes (Bs. 10.000.000,oo) para la adquisición del inmueble según se evidencia en el contrato de opción de compra venta suscrito en esa misma fecha .
• Que a partir de la firma de ese documento privado (hasta que se diera la venta definitiva) adquiriendo la cualidad de compradores y vendedora respectivamente.
• Que el precio de la venta total (del inmueble ofertado) fue de cuarenta y ocho millones de bolívares exactos (Bs, 48.000.000,oo) y que para garantizar el compromiso de la venta se entregó la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo).
• Que con la buena fe y buena intención que deben regir los contratos, los demandantes acudieron al domicilio de la vendedora a los fines de pagar el remanente y protocolizar el documento, lo cual fue en vano.
• Que una vez localizada la demandada, ésta se negó a recibirlos y reintegrar la cantidad de bolívares recibidos.
• Que en vista de esta situación resolvieron no seguir con la relación contractual, tomando en consideración que ejercido como se encontraba su derecho de opción (de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de compra-venta) y cumplidas las obligaciones adquiridas pueden exigir que le sean devuelto el aporte efectuado.
• Que en el capitulo VI, de su escrito de demanda, solicita al tribunal que decretara medida cautelar, que recaiga sobre los datos registrales concernientes al documento marcado “E”, de conformidad con el artículo 588 del CPC.
• Que solicita que sea declarada medida cautelar innominada consistente en la anotación preventiva a la litis en los libros de Registros respectivos.
• Que dicha medida, a fin de evitar de que el demandado pretenda enajenar el inmueble objeto de la presente causa y el adquirente trate de invocar su adquisición de buena fe.
• Que en el escrito libelar están dados los supuestos necesarios para demostrar el “fumus boni iuris”, Periculum in mora y Periculum in Damni, ya que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo, en virtud de que la demandada pretende enajenar el inmueble, ya que se sigue ofertando por la prensa.
• Que por todas las razones antes expuestas, solicita que se decrete medida cautelar que recaiga sobre los datos registrales, por existir -dice- riesgo manifiesto de ley y el riesgo inminente de que quede ilusorio el fallo.
• Que como prueba de lo manifestado, y de la procedibilidad de las medidas cautelares, presenta una prueba que constituye un hecho notorio y comunicacional, el cual lo constituye el clasificado en original -dice- del Yaracuy al Día donde la demandada pretende burlar a los compradores.
• Que el decreto de la dicha medida -dice- es con carácter de urgencia ya que constituye una necesidad apremiante.
3. Como análisis de la sentencia apelada.
Que el tribunal de la causa n hizo un análisis exhaustivo de la solicitud buscando el fondo de la misma, ni pronunciamiento alguno sobre la petición. No analizó si era suficiente o no la prueba, ni el contenido de la acción principal, ni de la medida cautelar, por lo que hace las siguientes observaciones:
a) Que se trata de un procedimiento especial cautelar en el que se deben considerar las omisiones del juez, ya que significa la garantía del proceso y de sus resultas y de nada valdría una sentencia sin tener como ejecutarla.
b) Que el juez no considero los medios de prueba presentados, no determinó si le despertó o no ese ánimo para negar lo solicitado.
c) Que la juzgadora al encontrarse en una situación de materia cautelar debe considerar los requisitos y su concurrencia, para eso debe examinar exhaustivamente el cumplimiento de los mismos.
Finalmente solicitó que la apelación sea declarada con lugar y nulidad de la sentencia apelada.
Invoca los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Consideraciones para decidir
La parte demandante solicita medida cautelar innominada “de anotación preventiva a la littis en los Libros de Registros respectivos, a fin de evitar que para el caso eventual de que el demandado pretenda enajenar el inmueble en cuestión, el adquirente respectivo trate de invocar válidamente la adquisición de buena fe de inmueble y desconocer posteriormente la existencia de esta litis, de tal forma que le puedan ser oponible los efectos de la sentencia que recaiga en este juicio…”
Al respecto, esta juzgadora se permite, hacer los siguientes comentarios.
1. En cuanto a las condiciones de procedibilidad de una medida el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece dos requisitos fundamentales para que sea procedente, a saber: la presunción grave del derecho que se reclara (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora), a este aspecto se advierte que la motivación del juez, en la summaria cognitio que debe desempeñar para constatar estos requisitos de procedibilidad no puede llevarle a incurrir en el prejuzgamiento.
Por otra parte el parágrafo del artículo 588 ejusdem agrega para las medidas innominadas un tercer requisito: el peligro de daño.
Por lo tanto es deber del solicitante acreditar esos tres elementos. Del examen de los autos, se ha observado que los demandantes explanan las razones –que a su juicio- dan por sentados dos de ellos, esto es la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora.
A tal respecto, nos permitimos discernir acerca de la consistencia estos requisitos; así vemos que, en sentencia N° 00870 de la Sala Politico-Administrativa del 5 de abril de 2006, en el expediente N° 2003-0202 y con ponencia de la magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, ésta expresa que la providencia cautelar innominada sólo es concedida cuando existen medios de prueba suficientes que constituyan una presunción grave de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.
En cuanto al fumus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, como se dijo no puede prejuzgarse sobre el fondo de la causa, esto se entiende como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad sobre la pretensión esgrimida.
El peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, a lo que conocemos como periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por doctrina y jurisprudencia que su verificación no esta limitada a la escueta hipótesis o suposición, sino a una presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, en dado caso si este existiese, ya bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien por los hechos del demandado en ese tiempo tendente a burlar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en cuanto al tercer requisito, periculum in damni, un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de una difícil reparación a la otra; este constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar; autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar lesiones que una de las partes pueda ocasionar a otra.
Con base a lo expuesto analicemos el caso de autos.
Respecto a la presunción de buen derecho se huele su acreditación de las pruebas de autos, como son básicamente: a) Copia fotostática de documento privado, supuestamente suscrito por la demandada, donde ésta declara haber recibido del señor Josué del Carmen Fornez, demandante en la presente causa, la cantidad de Bs. 10.000.000 por concepto de compromiso de compra-venta en fecha 28/07/2006 de un inmueble ubicado en la Urb. “La Acequia”, sector #1, calle # 12, casa # 24, municipio Cocorote, siendo el monto total de la supuesta venta la cantidad de Bs. Bs. 48.000.000; b) Copia fotostática de documento privado, supuestamente suscrito por la demandada, donde ésta se hace denominar la vendedora y los co-demandantes se hacen llamar compradores, y donde declaran que convienen en contratar la compra-venta del citado inmueble y c) Copia fotostática de documento de compraventa, signado con el número “35”, tomo 48, TOMO 6to; el cual fue registrado ante el Registrador Subalterno de los municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes, del cual se desprende que el inmueble, objeto del presente proceso, es propiedad de Ana María Penta de Escalona.
Lo dicho no signifique que las mismas constituyen plena prueba, pues basta en este análisis cautelar la existencia de una presunción, ya que en el debate probatorio, las mismas pueden ser desvirtuadas.
No obstante, las razones aducidas como peligro en la demora (que el demandado pretende enajenar el inmueble) es incongruente, no con la pretensión de la demanda (cumplimiento de contrato) sino con la medida solicitada para tales fines (anotación de la litis) como se explica más adelante en el numeral 2 de esta sentencia.
Finalmente, no hay razonamiento alguno por parte de los actores, en cuanto al tercer requisito que es específico de las medidas innominadas, es decir, no señalan en que consiste el presunto daño (el peligro de daño) que se le estaría ocasionando.
En tal sentido, como quiera que el juez debe someterse a lo alegado y probado (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil) no le está dado sacar elementos de convicción fuera de los expuestos por las partes. En consecuencia como no están debidamente explicitados, en forma concurrente los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar solicitada, esta no debe prosperar. Así se decide.
2. La función básica de las medidas cautelares es la asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia y así evitar el menoscabo del derecho reconocido por el fallo. Ello se logra, por ejemplo asegurando bienes para que queden interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa en manos de un tercero imparcial, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., todo con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, de otra forma no se concibe la procedencia de dicha medida cautelar.
En el mismo orden de ideas, el solicitante deberá ajustar la solicitud de la medida cautelar a su pretensión o acción de fondo, ya que si la medida solicitada no se ajusta a la acción interpuesta, no debería ser declarada con lugar, ya que su misión no estaría dada por el resguardo de la ejecución del fallo.
En el caso de autos, una acción de cumplimiento de contratos, los actores pidieron la anotación de la litis como medida cautelar.
Esta medida, según la doctrina, es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrales, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste.
De tal forma que todo gravamen o carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el registro a los fines de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita.
Nuestro Código Civil en el ordinal 2° del artículo 1.921 prevé que la anotación de la litis procedería en acciones paulianas, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta, ordenándose el registro de la demanda a efectos ulteriores. Empero lo anterior no impide que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no mencionadas en esta disposición legal, ya que por ejemplo, el artículo 605 del CPC, establece la anotación registral del secuestro preventivo, siempre y cuando, la misma sea adecuada según la pretensión demanadada.
El demandante solicita dicha medida a los fines de desvirtuar la buena fe de un posible adquiriente del inmueble; de lo cual se infiere, que aun con el decreto de la medida se podría enajenar el inmueble (no obstante ser éste –pretensión de enajenar el inmueble- el argumento expuesto por los actores como peligro en la demora); por lo tanto, no quedaría asegurada la ejecución del fallo.
En otras palabras, ante la pretensión de los demandantes (cumplimiento del contrato) aun cuando se hiciera la anotación en el registro, el inmueble objeto de litigio podrá ser enajenado. Luego, tal pretensión, de ser hipotéticamente declarada con lugar, se haría inejecutable, pues el inmueble habría salido indefectiblemente del poder de la demandada Ana María Penta.
En consecuencia, sin que lo dicho aquí constituya prejuzgamiento sobre el fondo; del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta juzgadora considera que la medida solicitada (anotación preventiva a la litis en los Libros de Registros) no es idónea para asegurar un posible fallo a favor.
En base a lo anterior, es por lo que esta juzgadora, declara la improcedencia de esta medida solicitada por el demandante, ya que la misma no es la tendiente a preservar la ejecución del fallo Así se decide.

Decisión

En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 22 de junio de 2007 por el apoderado judicial de la parte demandante contra la decisión dictada el 15 de junio de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial que no decretó la Medida Cautelar Innominada por no encontrarse –a su tenor- dentro de las causales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena en costas a la parte recurrente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los catorce días del mes de noviembre del año dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la 1:55 de la tarde.
El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco